Om överprövningar och att hålla 50 på en 70-väg

Vi har en mycket välfungerande upphandlingsverksamhet. Det senaste året har vi genomfört 100-tals upphandlingar och endast 1 procent har blivit överprövade.

Jag ser, och får, ofta kommentarer i likhet med den ovan från personer som vill visa att man bedriver en effektiv upphandlingsverksamhet. Visst är antal överprövningar och, framför allt, andel vunna överprövningar ett viktigt mått för inköpsverksamheten. Men är det det viktigaste måttet? Eller hur ska vi mäta en effektiv upphandlingsverksamhet?

Först: I Sveriges mindre kommuner är det inte ovanligt med en eller ett fåtal upphandlare per upphandlande myndighet. Upphandlarna har vanligtvis bakgrund inom juridik eller ekonomi (själv är jag utbildad revisor) och har fått anpassa sig till upphandlaryrket efterhand. Ansvaret för inköp ligger på respektive förvaltning och är ofta delegerat till den som har budgetansvaret. Upphandling är en stödfunktion som ska hjälpa cheferna att göra rätt. ”Göra rätt” är i sammanhanget ett väldigt brett begrepp. Ett tydligt mått som blir väldigt uppenbart för både närmsta chefen och för verksamheterna man hjälper är om upphandlingen blir överprövad eller inte. Som upphandlare är det därför lätt att hamna i något slags säkerhetstänk: ”Jag är ansvarig för det här området. Om upphandlingen blir överprövad så är det mitt fel.”. Så måste det förstås vara. Någon måste vara expert på det juridiska kring upphandling. Tyvärr tror jag att fokuset på att minska antalet överprövningar leder till ineffektivitet i det som borde vara upphandlingens kärna: Att få till kostnadseffektiva avtal med hög kvalitet, gärna med minimal miljöpåverkan, långtgående arbetsrättsliga krav, sysselsättningskrav och med möjlighet till innovation. Låt mig ta ett par exempel på hur detta kan slå fel.

Funktionsupphandling

I vår senaste upphandling av särskilt boende ville nämnden och projektgruppen fokusera på en hög kvalitet för de boende. Både jag och personerna i upphandlingsgruppen satte oss in i olika kommuners underlag och läste på olika vägledningar från bland annat SKL. I slutändan kom vi fram till att vi ville göra en funktionsupphandling, det vill säga, vi överlät till anbudsgivarna att beskriva lösningar utifrån våra behov. Det bedömdes vara det alternativ som skulle ge bäst förutsättningar för en hög kvalitet och även premiera företag som har fokus på innovation och utveckling. Det är dock långt ifrån det alternativ som är säkrast utifrån ett överprövningsperspektiv. Att göra en funktionsupphandling ställer krav på oss att beskriva förutsättningarna tillräckligt tydligt för att alla anbudsgivare ska kunna lämna anbud på lika villkor, och utvärderas på lika villkor. Vad är ”tillräckligt tydligt”? Det är svårt att veta när du har varit ”tillräckligt tydlig” i ett upphandlingsunderlag. I värsta fall vill en anbudsgivare pröva detta rättsligt och då blir det i slutändan domstolen som får avgöra om underlaget var ”tillräckligt tydligt” eller inte. Men vad hade alternativet varit? För att minska risken för överprövning och öka tydligheten måste vi skriva enkla skall-krav och sen ha fokus på lägsta pris. Då hävdar kanske vissa att man måste kunna ställa krav på vad man vill ha. Det man tappar då är tyvärr dels det faktum att olika aktörer har sina styrkor inom olika områden, och dels det faktum att det kan finnas koncept och tankar hos leverantören som inte är tillgängliga på marknaden ännu när vi skriver underlaget. I den aktuella upphandlingen åtog sig en av leverantörerna att prova en helt nyutvecklad aktivitetsmätare på vårt boende, som det andra boendet i landet. Aktivitetsmätaren fanns inte på marknaden ännu när vi gjorde upphandlingsunderlaget. Hade vi verkligen kunnat ställa krav på att vi ville ha en sådan aktivitetsmätare i upphandlingsunderlaget? Och borde inte leverantören premieras på något sätt för att man arbetat med att utveckla sådana lösningar? Jag tycker det, och det enda sättet att premiera det är att låta leverantören beskriva lösningar på vårt behov – lösningsbeskrivningar som vi sedan bedömer på ett så objektiv sätt som det är möjligt.

Man skulle också kunna tänka sig att man i ett kontrakt vill ställa sysselsättningskrav. Vän av ordning (och många föreläsare jag lyssnat på genom åren) skulle då kunna hävda att kraven vi ställer måste ha en tydlig koppling till upphandlingsföremålet. Är verkligen ett sysselsättningskrav kopplat till tjänsten måleriarbete? Och missgynnar vi inte vissa företag om vi ställer kravet? En sådan diskussion skulle kunna resultera i att man för säkerhets skull inte ställer kravet – för att det ökar risken för överprövning. Trots att man ser att det skulle gynna både kommunen och enskilda personer långt ifrån arbetsmarknaden.

Om man ska göra en upphandling så måste fokus ligga på att hålla sig på rätt sida lagen – men man behöver inte heller hålla sig så långt på rätt sida lagen att det ger en negativ påverkan på kontraktet. Om en upphandling överprövas blir den försenad i några månader. Men, om vi undviker att ställa krav som vi egentligen skulle vilja prova, så är vi fast med ett suboptimalt kontrakt med en leverantör i flera år. Jag menar inte att man i upphandlingar ska bryta mot lagen. Och självklart måste upphandlare gå in och berätta när något är tydligt fel (Man får inte ställa jättehöga omsättningskrav bara för att utesluta små leverantörer, man får inte ställa krav på varumärke, och då vidare). Men ibland kanske man ska göra LITE avkall på transparensen och tydligheten i underlaget i syfte att få till ett väsentligt bättre kontrakt i slutändan. Det är som att hålla 50 på en 70-väg - du minskar förmodligen risken för att du kommer köra för fort, men du bidrar förmodligen också till en sämre trafiksituation generellt.

Så vad är slutsatsen? Upphandlingsverksamhetens, och kanske framför allt upphandlarens, arbetsinsats måste i första hand mätas på andra faktorer än antal överprövningar. Vilka faktorer skulle detta kunna vara? Och hur synliggör vi dessa faktorer för politiker och chefer i kommunerna? Detta hoppas jag få möjlighet att återkomma till i framtida blogginlägg.