Förenklingsutredningen del 1 - Täckningsköp i mindre organisationer

Förenklingsutredningen har skickats på remiss, och i stort verkar det vara bra saker man vill införa. Avgift för överprövning, processkostnadsansvar samt enklare regler under tröskelvärdet hör till de största och bästa nyheterna.

I en rad blogginlägg tänkte jag gå igenom enskilda paragrafer i förenklingsutredningen och hur de eventuellt kan få praktisk tillämpning en kommun i Simrishamns storlek. Först ut: Direktupphandling i samband med överprövning, så kallat ”täckningsköp”.

Fru justitia

Förslag
Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett behov som har uppstått till följd av att:

- Allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och en förläng avtalsspärr gäller eller har rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås,

- Allmän förvaltningsdomstol har beslutat att en upphandling ska rättas eller göras om, eller

- Allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras.

Ett ingånget kontrakt får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt. Direktupphandling får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger tillämpligt tröskelvärde.

Lagtext
19a kap. 6§ NLOU

Kommentar
Först tycker jag att paragrafen är lite otydligt formulerad. Direktupphandling får användas för en anskaffning ”som är nödvändig till följd av att allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning” skulle kunna misstolkas. Om man har behov av exempelvis elevdatorer till skolverksamheten så har inte behovet uppstått ”till följd av” att domstolen handlägger ett mål om överprövning, behovet fanns där redan tidigare. Behov som uppstår till följd av en överprövning skulle till exempel kunna vara behovet av jurister i överprövningsprocessen, och behov som uppstår till följd av att en upphandling ska rättas eller göras om skulle kunna vara ett behov av upphandlingsjurister som ska genomföra en ny upphandling.

Jag förutsätter ändå att man i paragrafen menar det behov som var tänkt att tillgodoses av det upphandlade kontraktet. Om vi då tar exemplet ovan med elevdatorer. Säg att en upphandlande myndighet har genomfört en upphandling av elevdatorer som tilldelas i början av sommaren och blir överprövad. Kontraktets värde är cirka 1 000 000 kronor och en leverantör ansöker om överprövning. I det här läget skulle kommunen kunna anse att det är nödvändigt att tilldela kontraktet genom direktupphandling, eftersom behovet är att samtliga datorer ska levereras till höstterminens början. 1 000 000 kronor är under tröskelvärdet och kommunen kan därmed genomföra en direktupphandling som tillgodoser behovet. Problemet med just det här fallet är förstås att då försvinner ju behovet av produkterna som omfattades av överprövningen, vilket rimligen leder till att kommunen avbryter upphandlingen. Är detta tillåtet? Hur tas leverantörernas intresse tillvara i en sådan situation? Vilka risker finns för skadestånd för den upphandlande myndigheten?

Nästa fråga, med anledning av ovanstående, är förstås vad som ska räknas som ett ”nödvändigt” behov. I Förenklingsutredningen anges att man med nödvändig avser att myndigheten enligt annan lag är skyldig att tillhandahålla den vara eller tjänst som anskaffas. Bedömningen ska göras med hänsyn till användarens intresse, allmänintresset eller andra berörda intressen. Bedömningen är ungefär likadan som när en domstol tar hänsyn till vid ett interimistiskt beslut om att ett avtal inte får fullgöras, vilken kan ge viss vägledning från tidigare rättsfall.

Slutligen: I mindre kommuner är man ofta beroende av att tillämpa ramavtal som är upphandlade av inköpscentraler, såsom SKL Kommentus Inköpscentral, Kammarkollegiet, Sinfra eller liknande. Kan en upphandlande myndighet använda reglerna för täckningsköp i samband med att en sådan ramavtalsupphandling blir överprövad? Upphandlande myndigheter som är anslutna till SKL Kommentus Inköpscentral är avropsberättigade på samtliga ramavtal som upphandlas, oavsett om man planerar att tillämpa dessa eller inte. Krävs det att den upphandlande myndigheten på något sätt visar att man planerat att tillämpa det ramavtal som upphandlades för att kunna använda undantagsreglerna för direktupphandling, eller kan man göra detta även om man inte gjort ett aktivt val om att tillämpa det upphandlade ramavtalet? Ofta gör man nämligen inte det förrän ramavtalet är tecknat, då man kan göra en bedömning av de relativa fördelarna som inköpscentralens ramavtal kan innebära för organisationen i förhållande till att genomföra en egen upphandling av ett ramavtal.

Sammanfattning
Kan en direktupphandling i samband med överprövning leda till att det ursprungliga behovet upphör? Hur tas leverantörernas intresse tillvara i sådana fall? Kan det uppmuntra leverantörer till överprövning för att sedan under överprövningsprocessen ta kontakt med den upphandlande myndigheten och sälja in sina produkter till ett lågt pris genom direktupphandling?

Vad utgör en ”nödvändig” tilldelning?

Vad gäller för täckningsköp i samband med överprövning av ramavtal som upphandlats av inköpscentraler?

Små frågor som kanske i vissa fall har enkla svar och i vissa fall kanske behöver prövas rättsligt innan vi får slutliga svar.

Med vänliga hälsningar,
Marcus Bäckström